Wirtschaftsrecht
Veröffentlicht vor 3 Jahre, 7 Monate

Tückisches Personalverleihrecht

Zusammenarbeit mit externen Mitarbeitern oder Überlassung eigener Mitarbeiter birgt Risiken

Eine wachsende Herausforderung im Unternehmensalltag stellen umfangreiche, komplexe oder dringende Kundenaufträge dar, die den Beizug unternehmensfremden Personals oder die Überlassung von eigenem Personal an den Kunden erfordern. Auslöser sind typischerweise oft kurzfristige Personalengpässe oder auch ein erhöhter Bedarf an Know-how, das im eigenen Unternehmen nicht oder nicht ständig verfügbar ist. Doch Vorsicht: Schnell gerät ein Unternehmen bei solchen Konstellationen in den Bereich des so genannten „privaten Personalverleihs“ – und das meist, ohne es zu merken. Dieser ist nicht nur mit zahlreichen Vorschriften der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verknüpft, sondern zieht im Falle deren Missachtung auch empfindliche Sanktionen nach sich.

Um Risiken vermeiden oder zumindest verringern zu können, sollten Unternehmen daher die Antworten kennen auf wichtige Fragen wie: Wo verläuft die Grenze zwischen (Unter-)Auftrag und Personalverleih? Wann ist Personalverleih  bewilligungsfrei und wann bewilligungspflichtig? Welche Folgen knüpft das Gesetz an den privaten Personalverleih?

Bestimmt haben auch Sie schon eigene Mitarbeiter anderen Unternehmen überlassen oder externe Arbeitskräfte zur Bewältigung eines Kundenauftrages oder zur kurzfristigen Überbrückung eines Personalengpasses beigezogen. Aufgrund der zivil- und auch strafrechtlichen Relevanz der Personalverleihgesetzgebung lohnt sich ein näheres Hinschauen. Denn nur mit der nötigen Voraussicht und Sorgfalt können böse Überraschungen, etwa anlässlich einer Kontrolle durch ein Arbeitsinspektorat, vermieden werden. Da die unscharfen Grenzen der Gesetzgebung und der Behördenpraxis Unternehmen häufig verunsichern, soll nachfolgende Übersicht über das Wesen des gesetzlich geregelten privaten Personalverleihs dazu beitragen, den eigenen Handlungsspielraum und die damit verbundenen Risiken besser abschätzen zu können.

1. Was ist Personalverleih?

Der private Personalverleih ist im „Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih“ sowie der dazugehörigen Verordnung geregelt (abgekürzt: Arbeitvermittlungsgesetz „AVG“ sowie Arbeitsvermittlungsverordnung „AVV“).

Gemäss Gesetz und dazugehörigen Weisungen sowie auch gemäss Praxis der zuständigen kantonalen und eidgenössischen Behörden (Staatssekretariat für Wirtschaft: SECO) liegt Personalverleih grundsätzlich dann vor, wenn ein Arbeitgeber seine eigenen Mitarbeiter einem anderen Betrieb für die Erbringung von Arbeitsleistungen überlässt und dabei insbesondere wesentliche Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb abtritt. Gemeint sind etwa Weisungsrechte mit Bezug auf die Bestimmung des Arbeitsorts und der genauen Aufgaben, sowie Auswahl und Bereitstellung der zu ihrer Bewältigung zu verwendenden Arbeitsmittel, die Vorgabe der Arbeitsziele, die Einteilung der Arbeitszeit, die Kontrolle des Mitarbeiters, usw.

An den so verstandenen Personalverleih knüpft das Gesetz diverse Voraussetzungen und Restriktionen, die nicht nur im Falle des bewilligungspflichtigen Personalverleihs weitreichend sind (zur Abgrenzung zwischen bewilligungsfreiem und- pflichtigem Personalverleih siehe unten).

Nun ist aber nicht jede Konstellation, bei der eigene Arbeitskraft einem anderen Betrieb zur Verfügung gestellt wird, unweigerlich ein bewilligungsfreier oder gar -pflichtiger Personalverleih im Sinne des schweizerischen Rechts: Liegt zwischen dem arbeitnehmerüberlassenden Betrieb und dem Einsatzbetrieb ein (Unter-)Auftrag oder Werkvertrag vor, und wird der Mitarbeiter lediglich im „fremden“ Betrieb eingesetzt, um diesen zu bewältigen (so etwa häufig bei Handwerks- oder Beraterdienstleistungen vor Ort), so handelt es sich oftmals nicht um einen Personalverleih im Sinne des Gesetzes – namentlich, weil es bei einer solchen Konstellationen in der Regel an den für den Personalverleih typischen Elementen fehlt, wie z.B. der Übertragung wesentlicher Weisungsrechte an den Einsatzbetrieb.

Die Abgrenzung zwischen einer Personalverleihkonstellation und einem blossen (Unter-)Auftrag oder Werkvertrag bereitet im Einzelfall aber dennoch häufig Schwierigkeiten, weil es keine allgemeingültige „Generalklausel“ zur eindeutigen Bestimmung gibt, ob nun ein konkreter Sachverhalt als Personalverleih qualifiziert oder nicht. Insbesondere beim Beizug externer Mitarbeiter zur Bewältigung eines Kundenauftrags ist die Abgrenzung zwischen Unterbeauftragung und Ausleihe der betreffenden Mitarbeiter oft unklar. Die Einschätzung muss deshalb stets aufgrund der konkreten Umstände, d.h. des Wortlauts des Vertrags zwischen den beteiligten Unternehmen sowie der am Einsatzort tatsächlich gelebten Verhältnissen erfolgen. Weichen die faktischen Verhältnisse von den vertraglich vereinbarten ab, was in der Praxis häufig der Fall ist, so sind vor allem Erstere massgebend.

Die wichtigsten Abgrenzungskriterien sind – neben der bereits erwähnten Übertragung wesentlicher Weisungsrechte – insbesondere die folgenden: 

In welchem Umfang haftet der überlassende Betrieb gegenüber dem Einsatzbetrieb? Aus der Haftungsperspektive spricht für das Vorliegen eines Personalverleihs der Umstand, dass der Verleiher lediglich für die gehörige Auswahl des einzusetzenden Mitarbeiters, nicht aber für die sorgfältige bzw. erfolgreiche Ausführung des Auftrags oder Werkvertrags haftet.

Zu welchem Grad ist der überlassene Arbeitnehmer in die Organisation des Einsatzbetriebs eingebunden? Entscheidend dürfte sein, ob der Arbeitnehmer in einer Art und Weise im Einsatzbetrieb integriert wird, dass er faktisch zu einem Mitarbeiter dieses Betriebs wird, beispielsweise wenn er von letzterem klare Zielvorgaben erhält und an einen Mitarbeiter des Einsatzbetriebs rapportieren muss.

Auf welche Art und Weise wird die erbrachte Arbeit verrechnet? Ferner kann in Abhängigkeit von den übrigen Umständen auch die Verrechnung der Arbeitsleistung auf Stundenbasis ein starkes Indiz für Personalverleih sein. Bei einem (Unter-)Auftrags- oder Werkvertragsverhältnis dürfte dem überlassenden Betrieb demgegenüber oftmals ein im Verhältnis zu einem vorbestimmten Arbeitsergebnis stehendes Fixum geschuldet werden.

Fazit: Durch entsprechende Vertragsausgestaltung zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb kann Personalverleih weitgehend ausgeschlossen werden – vorausgesetzt natürlich, dass die vor Ort faktisch gelebten Verhältnissen mit den vertraglich vereinbarten übereinstimmen.

2. Welche Arten von Personalverleih werden unterschieden?

Unterschieden wird gemäss Art. 27 AVV zwischen drei Arten: Temporärarbeit, Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Mitarbeitern:

Temporärarbeit liegt definitionsgemäss dann vor, wenn ein einzelner Einsatz in einem Einsatzbetrieb erfolgt und der überlassende Arbeitgeber einzig zu diesem Zweck und für die entsprechende Dauer mit dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist.

Leiharbeit liegt demgegenüber definitionsgemäss dann vor, wenn der Zweck des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zwar nicht ausschliesslich, aber doch hauptsächlich im Überlassen des Arbeitnehmers an Einsatzbetriebe liegt und die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist.

Gelegentliches Überlassen von Mitarbeitern liegt definitionsgemäss schliesslich dann vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hauptsächlich zur Arbeitserbringung innerhalb der eigenen Organisation und nach eigenen Weisungen sowie in zeitlicher Hinsicht unabhängig von allfälligen Überlassungen einstellt und somit den Arbeitnehmer nur ausnahmsweise einem Einsatzbetrieb überlässt. Mithin gehört das Verleihen von Personal in diesen Fällen nicht zum Standardangebot des Arbeitgebers.

3. Wann ist Personalverleih bewilligungspflichtig und welche Voraussetzungen müssen zur Bewilligungserteilung erfüllt sein?

Grundsätzlich sind nur gewerbsmässige Temporärarbeit und Leiharbeit bewilligungspflichtig. Gewerbsmässigkeit liegt definitionsgemäss dann vor, wenn Arbeitnehmer regelmässig (d.h. Abschluss von mindestens zehn Verleihverträgen innerhalb eines Jahres) und mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, an Einsatzbetriebe überlassen werden oder wenn mit dem Verleih ein Jahresumsatz von mindestens CHF 100,000 erzielt wird. Das gelegentliche Überlassen von Mitarbeiter untersteht dagegen keiner Bewilligungspflicht gemäss AVG und AVV.

Die Bewilligung für Personalverleih innerhalb der Schweiz wird auf Gesuch hin und bei Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen vom zuständigen kantonalen Arbeitsamt erteilt. Der Verleih ins Ausland dagegen erfordert zusätzlich eine Bewilligung vom SECO und ist in jedem Fall und somit auch bei Fehlen der Gewerbsmässigkeit, bewilligungspflichtig.

4. Wann ist Personalverleih verboten?

Verboten ist grundsätzlich der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz – und zwar unabhängig davon, ob er als bewilligungspflichtig qualifizieren würde oder nicht. Hierunter fallen einerseits der direkte Verleih von eigenen Mitarbeitern eines ausländischen Unternehmens an Schweizer Einsatzbetriebe und andererseits der indirekte Verleih aus dem Ausland, bei welchem ein ausländischer Verleiher Mitarbeiter an ein anderes ausländisches Unternehmen verleiht, das dann besagte Mitarbeiter (ev. zusammen mit eigenen Mitarbeitern) zur Dienstleistungserbringung in der Schweiz einsetzt (ohne in der Schweiz selbst einen Verleihtatbestand zu erfüllen). Unzulässiger Personalverleih aus dem Ausland kann ferner auch die Unterstützung eines Schweizer Betriebs durch einen ausländischen Selbständigen (Einzelfirma) sein, wenn dieser dem Weisungsrecht des Schweizer Betriebs unterstellt ist, nicht für Schlechterfüllung haftet und damit insgesamt eine arbeitnehmerähnliche Position einnimmt.

Grundsätzlich erlaubt ist gemäss den derzeit gültigen Weisungen des Seco hingegen der Verleih von Mitarbeitern innerhalb eines Konzerns, namentlich auch der Verleih von Mitarbeitern eines ausländischen Betriebs an eine Schweizer Gruppengesellschaft.

Ebenfalls zulässig ist der Verleih von Mitarbeitern durch ausländische Verleiher an Schweizer Betriebe, die eine SECO-Personalverleih-Bewilligung halten und die ausländischen Mitarbeiter sodann an Schweizer Einsatzbetriebe vermitteln.

Der Verleih von der Schweiz ins Ausland ist dagegen nicht verboten, aber in jedem Fall bewilligungspflichtig.

5. Welche gesetzlichen Bestimmungen sind zu beachten?

Das Schweizer Personalverleihrecht knüpft zahlreiche gesetzliche Bestimmungen nicht nur an den bewilligungspflichtigen, sondern auch den bewilligungsfreien Personalverleih. So enthalten insbesondere das AVG und der neue, auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretene allgemeinverbindliche „Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih“ (GAV Personalverleih) Vorschriften zu Form und Inhalt der Verleih- und Arbeitsverträge – beispielsweise zu Arbeitszeit, Lohn, Ferien und Kündigungsfristen – die es zwingend und bei jeder Form von Personalverleih zu beachten gilt.

Qualifiziert ein Sachverhalt als bewilligungspflichtiger Personalverleih, so muss bei den zuständigen Behörden vorab um entsprechende Bewilligung ersucht werden. Voraussetzung für die Erteilung sind, dass der Verleiher

eine Kaution in der Höhe von CHF 100,000 zur Sicherung von Lohnansprüchen hinterlegt (oder diese sicherstellt, z.B. durch Bankgarantie);

über die Verleihtätigkeit Buch führt und dem SECO darüber jährlich Bericht erstattet;

eine Person mit Schweizer Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung in leitender Stellung beschäftigt. Diese muss als Zeichnungsberechtigte im Handelsregister eingetragen sein und aufgrund ihrer fachlichen Qualifikationen für die fachgerechte Verleihtätigkeit sämtlicher Mitarbeiter Gewähr bieten können.

Bei der Beurteilung der fachlichen Qualifikationen zur Erfüllung des letzten Punktes kommt den Behörden ein relativ grosses Ermessen zu. Grundregel ist, dass die Person, die den Behörden zu bezeichnen und in der Bewilligung namentlich festgehalten ist, eine abgeschlossene Berufslehre oder eine gleichwertige Ausbildung besitzt und mehrjährige einschlägige Berufserfahrung nachweisen kann. Das heisst, die Person muss entweder eine anerkannte Vermittler- oder Verleiherausbildung abgeschlossen haben oder über eine mindestens dreijährige Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen verfügen.

6. Was droht bei Missachtung der gesetzlichen Bestimmungen?

Die Missachtung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen – beispielsweise beim Personalverleih ohne erforderliche Bewilligung oder aus dem Ausland – kann zu empfindlichen Sanktionen, wie etwa der Pflicht zur Zahlung einer Busse von maximal CHF 100,000 für den Verleiher (auch bei blosser Fahrlässigkeit) bzw. CHF 40,000 für den Einsatzbetrieb oder zum Entzug einer bestehenden Bewilligung führen. Unter Umständen kann also auch der ausleihende Betrieb, der nicht selten gleichzeitig der Kunde ist, empfindlich gebüsst werden. Es versteht sich von selbst, dass dem ein immenses Reputationsrisiko innewohnt.

Aus zivilrechtlicher Sicht droht im Falle des bewilligungspflichtigen Personalverleihs zudem die Nichtigkeit sowohl des Arbeits- als auch des Verleihvertrags. Beim bewilligungsfreien gesetzeswidrigen Personalverleih sind besagte Verträge zwar nicht nichtig, doch finden auf sie die orts- oder geschäftsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften subsidiär Anwendung.

7. Wie kann man sich schützen?

Besonders wichtig ist diese Frage in der Praxis mit Blick auf die schwierige Abgrenzung von Personalverleih von einem (Unter-)Auftrags- oder Werkvertragsverhältnis. Wie bereits erwähnt, muss diese Abgrenzung einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erfolgen.

Eine eigene Einschätzung ist aber oftmals wenig verlässlich, zumal die Grenzen unscharf und das Behördenermessen gross sind. Eine zuständige Behörde könnte folglich zu einem anderen Ergebnis gelangen, womit man sich unweigerlich einem kaum kalkulierbaren Risiko aussetzt. Durch sorgfältige Vertragsausgestaltung kann dieses Risiko zumindest verringert werden. Es empfiehlt sich daher, insbesondere bei komplexeren Fällen professionellen juristischen Rat einzuholen.

Ferner kann es ratsam sein, einen bevorstehenden Mitarbeitereinsatz mit den zuständigen Behörden vorab abzusprechen oder gar eine vorgängige sogenannte „negative Feststellungsverfügung“ zu beantragen. Mit dieser halten die Behörden gegebenenfalls verbindlich fest, dass der beschriebene Sachverhalt wenigstens keinen bewilligungspflichtigen Personalverleih darstellt. Auf solch eine Verfügung besteht aber nur dann Anspruch, wenn das Begehren im Zusammenhang mit einem konkreten Fall gestellt wird und für den Gesuchsteller wesentliche Folgen von dieser Verfügung abhängen. Dazu zählen insbesondere wirtschaftliche Nachteile.

Obwohl ausleihende Betriebe grundsätzlich nur bei vorsätzlichem Verstoss gegen die personalverleihrechtlichen Bestimmungen sanktioniert werden können, tun sie gut daran, sich vorgängig zu vergewissern, ob der Verleiher die gegebenenfalls notwendige Bewilligung hält. Das Verzeichnis der bewilligten privaten Personalverleihbetriebe kann im Internet unter dem Link: http://www.avg-seco.admin.ch/WebVerzeichnis/ServletWebVerzeichnis öffentlich eingesehen werden.

8. Ausblick

Hiesige Betriebe, Anwaltskanzleien und Beraterunternehmen sehen sich vermehrt mit Mandaten im Zusammenhang mit Personalverleih konfrontiert, sei es zur präventiven oder – im Fall, dass die Behörden schon eingeschritten sind – reaktiven Unterstützung.

Dem von der Privatwirtschaft wie auch der Rechtslehre seit Jahren wiederholt geäusserten Wunsch nach mehr Flexibilität sind Gesetzgeber und Behörden bislang noch nicht nachgekommen. Ganz im Gegenteil: Gemäss inoffiziellen Auskünften des SECO gehen die Bestrebungen sogar in die entgegengesetzte Richtung. So prüfe man derzeit etwa auch den konzerninternen Personalverleih inskünftig wieder strenger zu regulieren. Umso mehr lohnt es sich – nicht zuletzt auch aus Gründen des Risikomanagements – dieser Materie auch in Zukunft die nötige Aufmerksamkeit zu schenken und in konkreten Fällen professionellen Rat zu suchen.
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Adrian Tüscher

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Shirin Yasargil

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